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Derrotabilidade: quebrando paradigmas para se aplicar a justiça

Resumo

O objetivo do presente trabalho foi demonstrar, embora de forma lacônica que, em algumas circunstâncias específicas, a imposição de limite etário para a participação em concurso público para ingresso nas carreiras militares, mesmo com fulcro em lei, pode se mostrar injusta, desarrazoada e atentatória a alguns princípios de ordenamento jurídico, tais como isonomia, razoabilidade, finalidade, entre outros. Sendo assim, com esteio em uma teoria atribuída ao filósofo do direito Herbert Lionel Adolphus Hart e referenciada por Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado 21a edição, verifica-se que em determinado casos bem específicos, é possível o afastamento de uma lei válida, desde que preenchidos alguns requisitos, superando assim o mero processo subsuntivo, tão comum na aplicação do direito.

Tal teoria é denominada Derrotabilidade, cujas noções foram extraídas utilizando-se de consultas a obras e textos publicados na internet, que nos permitiram chegar à conclusão de que para se buscar a justiça é possível, mesmo não declarando a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, entendê-lo injusto e se abster de aplicá-lo a determinadas situações.

DERROTABILIDADE: QUEBRANDO PARADIGMAS PARA SE APLICAR A JUSTIÇA

É notório que a carreira militar possui peculiaridades devido à sua natureza, que exige das pessoas dispostas a ingressarem nesse meio, um apurado senso de disciplina, abnegação e um bom condicionamento físico, em razão das atividades que são desempenhadas pelos integrantes dessas carreiras.

De forma simplista é possível dizer que os militares das Forças Armadas e as Polícias e Bombeiros Militares são preparados para situações extremas tais como guerras, conflitos armados, salvamento de pessoas e bens, entre outras coisas, atividades que exigem desses profissionais um excelente preparo físico e elevado senso de desprendimento.

Sendo assim, diretamente ligado ao condicionamento físico exigido desses militares, está a condição etária, uma vez que, em regra, esse condicionamento físico, após certa idade, tende a descender à medida que os anos se passam.

Há também a questão do limite etário após o qual o militar, necessariamente, precisa passar para a inatividade, fato esse que, em regra, deve coincidir com, pelo menos, trinta anos de efetivo serviço.

Em decorrência dessas peculiaridades, editais de concursos públicos para preenchimento de vagas nas instituições militares passam a impor limites etários para o ingresso desses interessados na vida castrense.

Cabe ressaltar que a Constituição Federal, notadamente no inciso X, do § 3º, do Art. 142, estabelece que “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra” o que, como se nota, trata-se de norma de eficácia limitada, de princípio institutivo ou organizativo, pois traça em linhas gerais o seu conteúdo normativo e refere que a lei irá estabelecer posteriormente as regras para que ocorra a sua aplicabilidade.

O Supremo Tribunal Federal também se manifestou a respeito do assunto, editando a Súmula 14 estabelecendo que “Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público”4 , e, sendo assim, cláusulas previstas tão somente em editais estabelecendo limites de idade para ingresso em cargos públicos foram consideradas inconstitucionais.

A Corte Suprema editou também a Súmula 683, dispondo que “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

Como se percebe, as súmulas supramencionadas passam a exigir do administrador público fundamento na lei e a observância do princípio da razoabilidade nas exigências que resolver estabelecer nos editais de concursos que publicar.

Por essa razão, fica claro que a imposição de limites etários para ingresso nas carreiras militares, tão somente previstas em ato administrativo, leia-se, somente no edital, sem fundamento legal que o preveja, é inconstitucional.

Sendo assim o Congresso Nacional, a nosso sentir, à toque de caixa, editou algumas leis que tratam de limitação etária ao ingresso nas carreiras militares, sem, contudo, atentar para o princípio da isonomia, de forma que, aplicadas essas leis de forma indiscriminada, impera a injustiça e a falta de razoabilidade.

Duas dessas leis são a Lei nº 12.705 de 8 de agosto de 2012 que dispõe sobre os requisitos para ingresso nos cursos de formação de militares de carreira do Exército e a Lei nº 12.797, de 4 de abril de 2013, que dispõe sobre a criação do Quadro de Oficiais de Apoio – QOAp no Corpo de Oficiais da Ativa do Comando da Aeronáutica e dá outras providências.

Com relação à primeira lei ater-nos-emos à letra e, do inciso III, do Art. 3º que estabelece que “nos Cursos de Formação de Oficiais Médicos, Dentistas, Farmacêuticos e do Quadro Complementar de Oficiais: possuir no máximo 36 (trinta e seis) anos de idade”.

Ora, exigir de um candidato que nunca serviu às Forças Armadas, que não possui tempo de serviço militar significativo até parece razoável em razão de que caso tivesse muito mais idade do que os 36 anos exigidos, fatalmente estaria com idade muito avançada após os 30 anos de efetivo serviço a que se proporia a cumprir.

Todavia a história é diferente quando tomamos, por exemplo, a situação de um militar que já possui uns 20 anos de serviço, (um sargento para ilustrar) e que hoje se dispusesse a prestar, com idade de 40 anos mais ou menos, um concurso para oficial do Quadro Complementar; nesse caso estaria impedido.

Importante evidenciar que a idade limite para a inatividade não seria ultrapassada em razão de que necessitaria de apenas mais dez anos para que fosse para a reserva, ou seja, com 50 anos de idade.

O que salta aos olhos é o fato de que esse militar possivelmente galgará o posto de oficial no final de seu tempo de serviço, mas não poderá ser oficial agora em razão da limitação etária: um contrassenso.

É logico que há a necessidade de que haja certo número de militares de cada posto e graduação dentro dessas instituições, mas isso não seria empecilho para o que se defende, ou seja, tratamento diferenciado para esses militares que se encontram em situação diferenciada.

A Lei nº 12.797, de 4 de abril de 2013, por sua vez, também não é diferente, pois estabelece como condição para o ingresso como aluno no estágio de adaptação para inclusão no QOAp, o limite máximo de 32 anos de idade, sem excepcionar qualquer situação.

Nesse caso também, só para ilustrar, é possível que alguém, que, por exemplo, tenha sido oficial temporário por 8 anos, conte com 33 anos de idade o que por si só o impediria de concorrer às vagas, mesmo completando 30 anos de efetivo serviço com apenas 55 anos de idade.

Só para se ter uma ideia, o posto máximo em que o oficial QOAp alcançará será o de Coronel, cuja idade limite para permanecer na ativa é de 62 anos conforme, inciso I, Letra “b” do Artigo 98, da Lei Nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980.

Percebe-se que, ao dispensar tratamento igual à pessoas que estão em situações diferentes com base em uma isonomia formal, a finalidade da norma deixa de ser observada, além de estar havendo uma injustiça sem precedentes, o que poderia ser suprido caso essas leis fossem melhor elaboradas.

Em que pese a crítica que fazemos a essas legislações, notadamente nos artigos que limitam de forma desarrazoada o ingresso de candidatos que se encontram em situações diferenciadas, motivo pelo qual deveriam ser tratados de maneira também diferenciada, essas leis são válidas e não tiveram sua constitucionalidade questionada.

Então, como superar esse impasse?

Para respondermos essa questão é necessário que nos lembremos da diferença existente entre normas regra e normas princípio:

As regras são mandados de definição, são sempre satisfeitas ou não satisfeitas No caso de conflito entre regras aplica-se o “tudo ou nada”, ou seja, uma das regras terá que ser afastada e será declarada inválida e expurgada do ordenamento jurídico. Se uma determinada regra vale, logo, deve se fazer exatamente aquilo que é exigido por ela; nem mais, nem menos.

Os princípios, por sua vez, são mandados de otimização, ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Havendo conflito entre eles a situação será resolvida por meio da aplicação da técnica da ponderação, do sopesamento entre os princípios colidentes. A aplicação de um e o afastamento de outro no caso concreto não implica na declaração de invalidade do princípio afastado.

Cabe salientar que atualmente já se discute a possibilidade as regras serem ponderadas, uma vez que há situações em que uma regra, válida em abstrato, poderá se mostrar inconstitucional ao incidir em determinado caso concreto ou, há hipóteses em que a adoção do comportamento descrito pela regra violará de forma contundente o próprio fim que ela anseia alcançar.

Dentro dessa ideia Pedro Lenza discorre sobre o termo derrotabilidade, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado6 , afirmando que “muitos autores começaram a reconhecer a derrotabilidade ou defeasibility das regras, superando o “tudo ou nada” de Dworkin”.

A ideia trazida por ele é que, muito embora tenhamos conhecimento de que num conflito entre princípios utiliza-se a ponderação para aferir qual deles será aplicado no caso concreto, essa ponderação poderá também ser utilizada no caso das regras.

Sendo assim, é perfeitamente possível que uma determinada regra, mesmo válida, poderá ser afastada num determinado caso concreta, sem que com isso tenha que ser expurgada do ordenamento jurídico. Historicamente a ideia de derrotabilidade vem sendo atribuída a Hart,(1948-1949, p. 54, apud Lenza, 2017, p.157) segundo o qual “quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas”, por este motivo “o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ‘a menos que’, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições”.

Para ilustrar imaginemos que uma mulher, em num momento de ódio, após descobrir que teve suas joias furtadas por um funcionário, se valha de uma arma qualquer e se ponha a perseguir esse funcionário. Após perdê-lo de vista indaga a seu filho sobre a direção tomada pelo gatuno. O garoto, embora tenha o dever de seguir a regra e não mentir para sua mãe, mas ao vê-la possessa de fúria resolve dizer que o funcionário foi para um lado quando na verdade teria ido para outro. Horas mais tarde, após sua mãe se acalmar, o garoto resolve contar a verdade e diz que mentiu com medo de a mãe tomar uma decisão precipitada e perigosa. Ora, verifica-se no exemplo que, em tese, a hipótese pode configurar uma exceção legítima ao dever genérico de falar a verdade. Logo, a regra inicial, então, se transmudaria para “fale a verdade, a menos que isso possa fazer com que eu sofra as consequências da minha fúria e falta de autocontrole”.

Logo, é possível inferir que “a derrotabilidade (ou superabilidade) de uma regra implica na não incidência de uma norma existente, válida e eficaz, ou seja, embora tenha percorrido todos os degraus da escada ponteana, não se sagra vitoriosa no caso que normatizou”.

Não se confunde com o controle de constitucionalidade em razão de que a constitucionalidade se aprecia a validade das normas, “a derrotabilidade trabalha com uma norma válida, porém episodicamente afastada em nome do que é (ou parece ser) justo. É como se a norma paramétrica migrasse da Constituição para a Justiça ou mesmo para assegurar os fins que a norma se propõe a resguardar”.

Todavia, é importante que se diga que a superação das regras, diga-se, o afastamento de sua aplicação em determinado caso concreto, não se dá de maneira tão simplista. É preciso que haja o preenchimento de requisitos materiais (ou de conteúdo) e procedimentais (ou de forma).

No tocante aos requisitos materiais é necessário que a superação da regra pelo caso individual não prejudique concretização dos valores inerentes à regra, ou seja, a decisão individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não pode prejudicar nem a promoção da finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em razão da pouca probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar.

Dentro dessa ideia, é possível inferir que o grau de resistência da regra à derrotabilidade deverá ser tanto superior, quanto mais a tentativa de se fazer justiça numa determinada situação concreta colocar em risco a promoção da justiça para a maior parte dos casos.

Doutra banda, “o grau de resistência da regra deverá ser tanto inferior quanto menos a tentativa de fazer justiça para um caso afetar a promoção da justiça para a maior parte dos casos (…)”, motivo pelo qual “a superação de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras e do equilíbrio pretendido pelo sistema jurídico entre justiça geral e justiça individual”.

Logo, a decisão de superar uma regra deve considerar a repercussão em outras regras; é preciso que se considere as consequências jurídicas dessa decisão.

Com relação aos requisitos procedimentais a superação de uma regra deve ter justificativa condizente, vale dizer: é imperioso que se demonstre cizânia entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige, além de não provocar expressiva insegurança jurídica.

É necessário que haja uma fundamentação condizente para que as razões de superação da regra possam ser controladas, motivo pelo qual a fundamentação deve ser escrita, estruturada de forma lógica e juridicamente fundamentada.

Por derradeiro é necessário também que haja comprovação condizente, por meios de provas adequadas, documentos e perícias, no sentido da inexistência do aumento excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento.

O Supremo Tribunal Federal, do ponto de vista jurisprudencial, ainda não adotou o termo “Derrotabilidade”, todavia há julgados de tribunais que utilizaram a ideia para fundamentação de suas decisões.

Uma dessas decisões está presente no Recurso JEF nº 200535007164388–TJ/GO onde o Juiz Juliano Taveira Bernardes, analisando o caso concreto, afastou a regra que exige renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão do beneficio de prestação continuada à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais que comprove não possuir meios de prover o próprio sustento, sem que com isso ferisse o posicionamento do STF, para o qual o requisito financeiro para o recebimento do beneficio é condição objetiva.

Verifica-se, pelo julgado supramencionado, que a regra, perfeitamente válida, fora afastada no caso concreto em respeito a princípios mais caros, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, sem que tal regra fosse expurgada do ordenamento jurídico.

É evidente que a aplicação dessa ideia da derrotabilidade exige coragem do intérprete do direito, no momento em que se propõe a deixar de ser apenas um mero leitor do texto normativo e busca uma interpretação conforme a realidade fática do caso concreto que se lhe apresenta, isso porque, quando a lei estabelece uma lei geral e surge um caso que não é abarcado por essa regra, então é correto (visto que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade), corrigir a omissão, dizendo o que o próprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria incluído na lei se tivesse previsto o caso em pauta.

Adriane de Souza, em Teoria da Derrotabilidade, Noções Gerais e Princípios10 , discorre no seguinte sentido:

Essas exceções podem ser explícitas ou implícitas. As exceções explícitas não demandam muita explicação, visto que a própria norma (regra) jurídica se encarregará de excepcionar sua incidência. Já, por outro lado, as exceções implícitas, dada a impossibilidade das regras jurídicas não darem conta de formular situações fáticas não imaginadas de antemão pelo legislador, carecem de reconhecimento pelo aplicador do Direito, pois a interpretação da regra jurídica, como já afirmado, não deve ser realizada apenas como mero exercício de leitura, ainda que se amolde na descrição hipotética da regra jurídica. Kelsen já ensinara a respeito de interpretação, afirmando que a norma jurídica é uma “moldura” e quem lhe outorga o conteúdo é o intérprete.

Um exemplo interessante de uma norma que trata de limitação etária para ingresso na carreira militar com a observância correta do principio da isonomia é o §1º, do Artigo 11, da Lei 7.289/84 que dispõe sobre o Estatuto dos Policiais-Militares da Polícia Militar do Distrito Federal, dispondo que “a idade mínima para a matrícula a que se refere o caput deste artigo é de 18 (dezoito) anos, sendo a máxima de 35 (trinta e cinco) anos, para o ingresso nos Quadros que exijam formação superior com titulação específica, e de 30 (trinta) anos nos demais Quadros, não se aplicando os limites máximos aos policiais militares da ativa da Corporação.”

Conforme dito anteriormente, a necessidade do afastamento de uma regra válida num determinado caso concreto só se torna possível, além da obediência aos requisitos expostos anteriormente, quando essa regra deixa de atingir os fins por ela almejados.

É importante ter em mente que a Constituição Federal atribui ao legislador a função de, por meio de lei, dispor sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades. Sendo assim, não é novidade dizer que o legislador deve observar princípios como razoabilidade, isonomia material, deve respeitar a dignidade da pessoa humana e respeitar todos os demais princípios presentes no ordenamento jurídico tanto quanto possível.

O Administrador Público, por sua vez, deve se preocupar em exigir, por meio de seus editais, requisitos que realmente atendam a finalidade da norma, ou seja, se o objetivo é evitar que o candidato atinja a idade limite para a reserva antes dos 30 anos de serviço, que seja levada em consideração o tempo de serviço militar anterior ao concurso, porventura já prestado por esses candidatos.

Entender que o cerceamento de participação de interessados em concursos, relativos às carreiras militares com exigências desarrazoadas, sem uma análise mais contida das situações particulares, apenas com fundamento em leis, que a despeito de não terem sido consideradas inconstitucionais, se mostram fonte de injustiças e contrassenso quando aplicadas de forma indiscriminada, nos transformaria em escravos de um simples processo meramente subsuntivo.

Concluindo, é possível inferir que a aplicação da técnica da derrotabilidade permite ao julgador deixar de aplicar uma norma válida a um determinado caso concreto, sem que com isso desrespeite o ordenamento jurídico, com o intuito de buscar a verdadeira justiça e a aplicação da igualdade substancial, que é o que se espera do operador do direito.

REFERÊNCIAS

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Constituição de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm Acesso em: 12 de set. 2018.

FONTELES, Sales Samuel. O mínimo que você precisa saber a respeito da derrotabilidade das regras (defeasibility). Disponível em: https://blog.ebeji.com.br/o-minimo-que-voce-precisa-saber-a-respeito-da-derrotabilidadedas-regras-defeasibility Acesso em: 12 de set. 2018.

Súmula 14 do STF, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula1322 Acesso em: 12 de set. 2018.

Súmula 638 do STF, Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula2413 Acesso em: 12 de set. 2018.

Lei nº 7.289, de 18 dez. 1984. Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais-Militares da Polícia Militar do Distrito Federal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7289.htm Acesso em: 12 de set. 2018.

LENZA, Pedro. Manual de Direito Constitucional Esquematizado. 21ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

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